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（本文轉(zhuǎn)載自市京師鄭州律師事務(wù)所）

一、

引 言

在勞動(dòng)力市場彈性化與用工成本管控的雙重驅(qū)動(dòng)下，企業(yè)用工模式正從傳統(tǒng)的單一勞動(dòng)關(guān)系向多元化方向延伸，勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包成為企業(yè)優(yōu)化人力資源配置的常見選擇勞務(wù)派遣。然而，近年來司法實(shí)踐中，“假外包真派遣”“強(qiáng)制轉(zhuǎn)外包”等爭議頻發(fā)，用工單位因混淆法律關(guān)系或程序瑕疵面臨高額、行政處罰甚至輿論風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，部分企業(yè)因混淆外包與派遣的界限（如直接管理外包員工、按人頭結(jié)算費(fèi)用），被司法審查并認(rèn)定為“事實(shí)派遣”，最終承擔(dān)勞動(dòng)關(guān)系項(xiàng)下全部責(zé)任。本文將立足于外包用工、勞務(wù)派遣的概念及區(qū)分點(diǎn)，結(jié)合典型案例，嘗試剖析勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)外包或派遣的路徑選擇邏輯。

二、

外包用工與勞務(wù)派遣區(qū)分

（一）外包用工與勞務(wù)派遣概念界定

外包用工是指企業(yè)將部分業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容發(fā)包給外部專業(yè)機(jī)構(gòu)或個(gè)人，由其按照合同約定完成相應(yīng)任務(wù)勞務(wù)派遣。在這種用工形式下，承包方與發(fā)包方之間是民事合同關(guān)系，承包方負(fù)責(zé)組織人員完成工作任務(wù)，并對(duì)其人員進(jìn)行管理。發(fā)包方通常只對(duì)承包方的工作成果進(jìn)行驗(yàn)收，而不對(duì)承包方的員工承擔(dān)直接的用人單位責(zé)任。但如果發(fā)包方在發(fā)包過程中存在過錯(cuò)，如選任不具備相應(yīng)資質(zhì)的承包方等，可能會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，把勞動(dòng)者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣單位支付服務(wù)費(fèi)用的一種用工形式勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，包括與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同、支付工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)等。用工單位則是實(shí)際使用勞動(dòng)者的單位，應(yīng)當(dāng)提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)，對(duì)被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)等。

（二）外包用工與勞務(wù)派遣差別

外包用工中，發(fā)包方與承包方之間是民事合同關(guān)系，承包方與員工之間是用人單位與勞動(dòng)者的關(guān)系；而派遣用工中，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間是用人單位與勞動(dòng)者的關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間是民事合同關(guān)系勞務(wù)派遣。在外包用工中，發(fā)包方通常只對(duì)承包方的工作成果負(fù)責(zé)，不對(duì)承包方的員工承擔(dān)用人單位責(zé)任；而在派遣用工中，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)用人單位責(zé)任，用工單位在特定情況下承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。外包用工的靈活性相對(duì)較大，發(fā)包方可以根據(jù)實(shí)際需求隨時(shí)調(diào)整外包業(yè)務(wù)的范圍和內(nèi)容；而派遣用工受到一定的法律限制，如用工單位使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的一定比例等。

三、

外包用工與勞務(wù)派遣用工的風(fēng)險(xiǎn)及注意事項(xiàng)

（一）外包用工的風(fēng)險(xiǎn)及注意事項(xiàng)

外包用工中，發(fā)包方一般不承擔(dān)承包方員工的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)（除非合同另有約定）風(fēng)險(xiǎn)由承包方獨(dú)立承擔(dān)，但需注意“假外包真派遣”的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)勞務(wù)派遣。具體如下：

第一，發(fā)包方應(yīng)與承包單位簽訂規(guī)范的勞務(wù)外包協(xié)議，明確外包協(xié)議的各項(xiàng)條款，條款內(nèi)容應(yīng)與勞務(wù)派遣協(xié)議區(qū)分開來勞務(wù)派遣。避免出現(xiàn)勞務(wù)派遣協(xié)議特征的條款，如直接規(guī)定勞務(wù)外包人員須接受發(fā)包方的工作安排、考勤管理、績效考核、遵守發(fā)包方的用工管理制度，或約定發(fā)包方對(duì)勞務(wù)外包人員可以進(jìn)行紀(jì)律處分、退回、解除等用工管理。在簽訂外包合同時(shí)需強(qiáng)調(diào)“成果交付”、排除管理權(quán)。建議公司與承包方員工需物理隔離（如不同工牌、不共享考勤系統(tǒng)）。

第二，勞務(wù)外包的費(fèi)用應(yīng)以工作質(zhì)量和數(shù)量等服務(wù)內(nèi)容的完成情況作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，而非以服務(wù)人員的數(shù)量和人力成本為標(biāo)準(zhǔn)；發(fā)包方不能直接向勞務(wù)外包人員發(fā)放工資、，也不能接受承包方委托代發(fā)工資、，全部勞動(dòng)報(bào)酬（工資、社保、等方面）必須由承包方自行承擔(dān)和發(fā)放勞務(wù)派遣。

第三，發(fā)包方不應(yīng)對(duì)勞務(wù)外包人員實(shí)施直接管理，包括工作安排、考勤記錄、績效考核、崗位調(diào)整、違紀(jì)處分等，亦不可直接適用發(fā)包單位的規(guī)章制度對(duì)外包人員進(jìn)行管理勞務(wù)派遣。發(fā)包單位可將工作指令等工作要求，以通知至承包單位指定負(fù)責(zé)人的方式間接傳遞給外包服務(wù)人員，同時(shí)也可將本單位的規(guī)章制度經(jīng)與承包方協(xié)商一致轉(zhuǎn)化成承包單位的用工制度加以規(guī)范。

（二）勞務(wù)派遣用工的風(fēng)險(xiǎn)及注意事項(xiàng)

第一，需注意資質(zhì)核查，勞務(wù)派遣單位需要有專門的派遣資質(zhì)，其必須是嚴(yán)格按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定設(shè)立的、獲得勞務(wù)派遣行政許可的單位，如《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定，勞務(wù)派遣單位注冊(cè)資本不得少于二百萬；有固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；有符律法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度等；在取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》后，有效期為三年，到期后需要申請(qǐng)延續(xù)勞務(wù)派遣。

第二，對(duì)于勞務(wù)派遣人員數(shù)量及工作待遇均有嚴(yán)格要求，如《勞動(dòng)法》中規(guī)定：用工單位只能在臨時(shí)性（不超過6個(gè)月）、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者；用工單位被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%；勞動(dòng)派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立2年以上固定期限的書面勞動(dòng)合同，并按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者無工作期間，派遣單位應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者按月支付報(bào)酬勞務(wù)派遣。

第三，用工單位需格外注意在發(fā)生爭議時(shí)不要與勞動(dòng)者直接交涉協(xié)商，需及時(shí)聯(lián)系勞務(wù)派遣公司與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商，避免形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，給公司帶來巨大的用工風(fēng)險(xiǎn)勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣公司對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)合同管理、發(fā)放工資、社會(huì)保險(xiǎn)等；勞動(dòng)者服從用工單位的安排與監(jiān)督，遵守用工單位的公司制度并受其約束。勞務(wù)派遣中，被派遣員工對(duì)外均以用工單位員工的名義開展業(yè)務(wù)。勞務(wù)派遣關(guān)系中，因勞動(dòng)者受用工單位的管理，其勞動(dòng)成果直接歸屬于用工單位，因此勞動(dòng)者因工作原因?qū)е碌谌绞軗p的，應(yīng)由用工單位承擔(dān)法律責(zé)任，而如果勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

四、

典型案例

（2022）蘇0585民初3462號(hào)

2020年9月，某機(jī)械公司與某人力公司簽訂《服務(wù)外包合同》勞務(wù)派遣。2020年11月22日朱某入職人力公司，次日被安排至機(jī)械公司工作，日常由機(jī)械公司安排工作及考勤、管理，勞動(dòng)報(bào)酬由機(jī)械公司、人力公司按小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算后，再由人力公司發(fā)放。2021年5月14日，朱某在工作中受傷。經(jīng)仲裁程序前置后，朱某至太倉市人民法院，主張人力公司支付朱某工傷保險(xiǎn)待遇、機(jī)械公司承擔(dān)連帶責(zé)任。法院認(rèn)為，機(jī)械公司與人力公司之間合同名為《服務(wù)外包合同》，實(shí)質(zhì)上系按照勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者，雙方構(gòu)成勞務(wù)派遣法律關(guān)系。因機(jī)械公司在用工過程中存在過錯(cuò)，法院判決機(jī)械公司承擔(dān)連帶責(zé)任。機(jī)械公司不服一審判決，提起上訴。二審判決駁回上訴，維持原判。

法院認(rèn)為，用工單位以承攬、外包等名義將勞務(wù)外包，但實(shí)際按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，應(yīng)承擔(dān)勞務(wù)派遣用工單位的法定義務(wù)勞務(wù)派遣。審查用工單位是否存在上述情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動(dòng)管理、用工范圍、結(jié)算方式等因素綜合考量。勞務(wù)派遣是用工方式，勞務(wù)外包是項(xiàng)目承攬，前者是派遣勞動(dòng)者參與用工單位的勞動(dòng)過程，遵守用工單位的組織和管理，后者是項(xiàng)目承包單位獨(dú)立實(shí)施特定標(biāo)的項(xiàng)目，交付承攬結(jié)果，依據(jù)結(jié)果獲得報(bào)酬。實(shí)踐中，部分用工單位為了規(guī)避法定義務(wù)，與其他公司簽訂名為承攬、外包的服務(wù)合同。根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。本案從勞動(dòng)管理、用工范圍、結(jié)算方式等方面準(zhǔn)確界定上述“假外包真派遣”行為，有效維護(hù)了勞動(dòng)者權(quán)益。

（2022）蘇0804民初5458號(hào)

2022年3月13日，A經(jīng)案外人B介紹至C公司工作勞務(wù)派遣。次日，雙方簽訂勞動(dòng)合同。2022年5月19日，某人力公司成立，法定人為B，C公司認(rèn)可B在2022年5月前為C公司員工。2022年6月1日，C公司與某人力公司簽訂勞務(wù)外包協(xié)議，約定由某人力公司將人員安排至C公司作業(yè)，工人以6000元/月、隊(duì)長B以10000元/月為基準(zhǔn)計(jì)算日工資等。2022年7月8日，A工作時(shí)受傷。后A申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求確認(rèn)其與C公司自2022年3月13日起存在勞動(dòng)關(guān)系。C公司主張雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間僅為2022年3月至4月30日，后A系通過勞務(wù)外包形式在C公司工作。勞動(dòng)仲裁委不予受理后，A訴至法院。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方對(duì)于自A入職后至2022年4月30日期間存在勞動(dòng)關(guān)系并無爭議，但在2022年4月30日之后，A仍在原工作崗位繼續(xù)工作，雙方并未任何勞動(dòng)關(guān)系解除或終止手續(xù)勞務(wù)派遣。雖然C公司與某人力公司簽訂了勞務(wù)外包協(xié)議，但某人力公司為C公司員工B于2022年5月19日注冊(cè)成立的自然人獨(dú)資公司，該公司成立的主要目的是為了逃避給鍍鋅工序的工人繳納社會(huì)保險(xiǎn)，A實(shí)際仍然接受C公司的管理，與C公司其他員工一樣享受食宿待遇，另有保底工資，C公司與某人力公司所謂的勞務(wù)外包只是將鍍鋅工序的用工風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給某人力公司。故判決確認(rèn)A與C公司自2022年3月13日起存在勞動(dòng)關(guān)系。

五、

觀 點(diǎn)

（一）勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包各有優(yōu)劣勞務(wù)派遣，企業(yè)在選擇用工方式時(shí)需結(jié)合自身情況

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包最本質(zhì)區(qū)別在于勞動(dòng)過程的參與性勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣企業(yè)注重的是勞動(dòng)過程的管理，用工單位直接對(duì)派遣人員進(jìn)行工作安排，用人單位是派遣公司，并不參與勞動(dòng)過程，而勞務(wù)外包的發(fā)包方不參與勞動(dòng)過程，只關(guān)注工作結(jié)果。對(duì)于企業(yè)而言，不管是勞務(wù)外包、勞務(wù)派遣都是企業(yè)為了更好的經(jīng)營發(fā)展、保持市場競爭力所做出的決策。但不少企業(yè)因此產(chǎn)生了勞動(dòng)爭議，而導(dǎo)致了，企業(yè)在選擇時(shí)需考慮自身用工成本、業(yè)務(wù)發(fā)展方向，不同用工方式的適配度等多方面實(shí)際情況。

（二）企業(yè)在選擇用工模式后勞務(wù)派遣，要注重合規(guī)化開展用工

從法律合規(guī)角度而言，企業(yè)在選擇勞務(wù)派遣或勞務(wù)外包用工模式時(shí)，必須嚴(yán)格遵循《勞動(dòng)合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》及《民法典》等法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定勞務(wù)派遣。具體而言：

對(duì)于勞務(wù)派遣模式，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第66條，企業(yè)需重點(diǎn)把控"三性崗位"限制（臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位），確保派遣用工比例不超過用工總量的10%，并嚴(yán)格監(jiān)督派遣單位履行勞動(dòng)合同簽訂、社保繳納等法定義務(wù)勞務(wù)派遣。同時(shí)需防范"逆向派遣"等操作，切實(shí)保障派遣員工同工同酬權(quán)利，避免被認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

對(duì)于勞務(wù)外包模式，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與外包單位簽訂權(quán)責(zé)明晰的民事合同，重點(diǎn)約定工作成果驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)費(fèi)用結(jié)算等核心條款，建立與勞動(dòng)用工相區(qū)隔的管理邊界勞務(wù)派遣。需特別注意避免對(duì)外包人員實(shí)施直接考勤、績效考核等直接管理行為，防范被司法認(rèn)定為"假外包、真派遣"或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

（三）企業(yè)將員工用工關(guān)系轉(zhuǎn)為外包形式或者勞務(wù)派遣形式時(shí)需考慮員工意愿勞務(wù)派遣，不可貿(mào)然行動(dòng)

企業(yè)為了降低用工成本往往會(huì)萌生以簽訂協(xié)議的方式將公司員工的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包關(guān)系或是勞務(wù)派遣關(guān)系的想法，建議公司與員工妥善協(xié)商再進(jìn)行操作，避免直接要求員工簽訂協(xié)議，如公司可以與員工逐一進(jìn)行充分協(xié)商后再進(jìn)行外包、派遣操作，避免因項(xiàng)目推動(dòng)過快造成員工集體主張解除勞動(dòng)關(guān)系或者補(bǔ)償勞務(wù)派遣。原因有二：第一，最高人民法院已經(jīng)通過指導(dǎo)性案例明確勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定采取事實(shí)優(yōu)先原則，即以實(shí)際勞動(dòng)過程作為主要依據(jù)。在后續(xù)發(fā)生爭議時(shí)，仲裁委、法院等機(jī)構(gòu)可能以三方協(xié)議中約定的工作時(shí)間、場所、內(nèi)容相同認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系仍在持續(xù)，進(jìn)而判定公司承擔(dān)相應(yīng)或補(bǔ)償責(zé)任。第二，勞動(dòng)關(guān)系是持續(xù)性的，單純更換名義用工主體，對(duì)員工仍然進(jìn)行實(shí)際管理并不能阻卻勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定。

綜上所述，在勞動(dòng)力市場彈性化與用工成本管控壓力的背景下，企業(yè)的用工管理模式已由固定職工用工制度轉(zhuǎn)化為多種模式的用工制度，為了降低人力成本，提高工作效率，大量企業(yè)逐步將部分業(yè)務(wù)通過勞務(wù)派遣或勞務(wù)外包的形式交由第三方處理勞務(wù)派遣。但是，隨著國家對(duì)勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包等靈活用工模式的要求日益嚴(yán)格，企業(yè)靈活用工合規(guī)管理也面臨更高的合規(guī)要求。因此，企業(yè)在進(jìn)行轉(zhuǎn)換用工模式時(shí)，一定不能越過法律的紅線。

作者介紹

祁煊杰

市京師（鄭州）律師事務(wù)所

實(shí)習(xí)律師